老鼠仓行为是什么意思？老鼠仓行为的法律责任

在股票市场中出现了很多网络流行语，像割韭菜都是比较热门的，那么在股票市场中有一个网络流行语叫“老鼠仓”，可能大家都没听过这个比较是形象的词，那么老鼠仓是什么意思呢?老鼠仓行为的法律责任有哪些呢?一起来看看吧!

什么是“老鼠仓”?

老鼠仓就是股票市场的庄家在用公有资金抬升股价之前，先用个人资金在低位买入，然后股价抬升后用个人资金率先卖出从而获利的行为。

老鼠仓行为相当于一种财富转移的方式，跟抢劫、贪污没什么区别，是一种腐败行为。建老鼠仓已经违背了职业经理人的一般诚信原则，是严重的职业操守问题，比如以前发生的上投摩根基金公司的基金经理唐建事件就是一起老鼠仓事件，唐建在自己负责的基金成长先锋基金建仓前，先用父亲和第三人的账户买入新疆众和股票获利逾150万元，是一起严重的老鼠仓事件，后来唐建也被辞退了，还有当时被称为“股市第一强庄”的的德隆集团股票崩盘也是存在着很大的老鼠仓问题。

老鼠仓行为的法律责任

私募基金“老鼠仓”行为的行政责任

(一)适用法律及变化

2018年以前，证监会对私募基金“老鼠仓”行政处罚的主要依据是《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称《私募暂行办法》)。《私募暂行办法》第23条第5项规定，私募基金管理人及其从业人员不得泄漏因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动。第38条规定，私募基金管理人及其从业人员违反第23条规定的，责令改正，给予警告并处三万元以下罚款。在上述基础上，上海证券交易所、深圳证券交易所在各自的《交易规则》中设立“交易行为监督”专章，各期货交易所制定发布专门的“异常交易监控指引”，从异常交易角度织密对私募“老鼠仓”的自律规范体系。

与之相比较，公募基金“老鼠仓”的行政处罚要严厉得多。我国《证券投资基金法》(以下简称《基金法》)第20条第6项规定，公募基金管理人及其从业人员不得泄漏因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动。第123条规定，基金管理人及其从业人员有违反本法第二十条所列行为之一的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款;基金管理人、基金托管人有上述行为的，还应当对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，暂停或者撤销基金从业资格，并处三万元以上三十万元以下罚款。

如前文所述，尽管公私募基金“老鼠仓”在行为手段、行为后果、违法性方面并无二致，但《基金法》和《私募暂行办法》规定的罚款数额差异巨大。这就导致了对私募基金“老鼠仓”的行政处罚畸轻，私募投资者的合法权益难以得到保护[2]。例如，2017年证监会福建证监局依据《私募暂行办法》第38条，先后对北京喜马拉雅资产管理有限公司投资经理吴刚、深圳恒健远志投资合伙企业投资总监胡志平从事“老鼠仓”行为作出行政处罚，获利948万元和538万元的两人各自仅被罚款3万元。而在同一年的公募“老鼠仓”案例中，证监会依照《基金法》123条，对银华优质基金经理郭建兴等罚款逾820万元。

上述情况从2018年起发生了改变。证监会改变了根据《私募暂行办法》第38条之规定，对私募基金“老鼠仓”行为顶格只能罚三万的通常标准，转而开始按照《基金法》第123条对私募基金“老鼠仓”作出行政处罚。根据《基金法》第40条规定,私募证券基金管理人及其从业人员违反《基金法》有关规定的，按照《基金法》处罚[3]。证监会指出，根据《基金法》第2条规定,该法既适用于公募基金,也适用于私募基金。因此，《基金法》第123条所规定的罚则既适用于公募基金管理人及其从业人员,也适用于私募基金管理人及其从业人员。

2018年4月，证监会依据《基金法》第123条对上海拓璞投资管理有限公司总监文宏“老鼠仓”行为开出首张破格罚单。责令其改正，没收违法所得251.44万元，并处罚款251.44万元。私募基金“老鼠仓”适用《基金法》处罚后，处罚力度明显加大，公私募基金“老鼠仓”行政量罚尺度趋于统一。

(二)处罚方式

如前所述，证监会目前依据《基金法》第123条对私募基金“老鼠仓”进行处罚，具体的处罚方式有三种：暂停或者撤销基金从业资格、没收违法所得、罚款。此外还可依据《证券市场禁入规定》第5条、第6条，对有关责任人员采取市场禁入措施。由于《证券市场禁入规定》属于部门规章，按照《行政处罚法》的规定，部门规章无权设定行政处罚措施。因此，前三种通常以行政处罚决定书形式作出，市场禁入措施则以市场禁入决定书的形式作出[4]。

1.暂停或者撤销基金从业资格

在2008年至2014年期间，对所有私募基金“老鼠仓”的当事人，证监会都会撤销其基金从业资格。从2015年开始，证监会不再作出取消基金从业资格的处罚，而以市场禁入决定代替[5]。由于市场禁入与撤销基金从业资格的法律效果存在一定重合，同时也会影响相对人的就业权，因此监管部门在适用上相对谨慎[6]。

2.没收违法所得

监管部门对私募基金“老鼠仓”的违法所得无一例外会作出没收的处罚。对于近年来逐渐出现的违法所得为负的案件，该类行政处罚不适用。例如近期因违规交易被行政处罚的西藏东成投资管理有限公司私募经理丁贵元，其从事“老鼠仓”趋同交易反亏10万余元，故未受到没收违法所得的处罚。但这并不意味着从事“老鼠仓”遭遇亏损可以逃避处罚。如果没有违法所得，监管部门可以转而对行为人作出罚款处罚。

3.罚款

根据《基金法》123条，证监会对老鼠仓的罚款数额以违法所得为基础，违法所得超过一百万元的，处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款。从近年的处罚决定看，监管部门对老鼠仓的罚款数额始终处于法定范围内的高位。违法所得数额较大的，罚款数额一般在违法所得的三倍至五倍区间。没有违法所得或者违法所得很低的，证监会一般仍会附加罚款处罚，甚至苛以重罚。前文所述的丁贵元，以及2018年通过“老鼠仓”仅获利500元的鸿腾资产管理有限公司基金经理颜财光，均被处以10万元罚款。而2018年因“老鼠仓”反亏损200余万元的深圳凡得基金经理刘晓东等三人，更是因为趋同交易金额高、参与人数多而受到100万元罚款的顶格处罚。

从整体上看，对于证监会近年来对私募基金“老鼠仓”的罚款处罚，目前尚未形成可以预测、相对确定的倍数标准，但是处罚的趋势是越来越严厉。即使行为人未获利，甚至亏损巨大，证监会依然可能从保护投资者信赖利益、维护基金行业信托关系的角度，对其苛以重罚。

私募基金“老鼠仓”行为的刑事责任

关于私募基金“老鼠仓”是否构成刑事责任，实践中尚无具体案例，此次司法解释亦未涉及。从目前案例看，私募机构在项目运作及退出阶段，更常见的违规、违法操作乃至犯罪情形主要还是内幕交易。数年前爆发的徐翔案，至今风波犹存，就是这一类犯罪的典型代表。

内幕交易罪和利用未公开信息交易罪有相似之处。两罪都规定在《刑法》第180条，都是私募基金管理人将客户资金运用于具体项目、获取利润期间容易触犯的罪名。两者亦有不同之处，对此可以从三个方面加以区分：信息来源、行为方式和行为主体，简述如下：

信息来源而言，内幕交易罪利用的是内幕信息。《证券法》对内幕信息的定义为：证券交易活动中，涉及公司经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。而利用未公开信息交易罪，利用的是“内幕信息以外的其他未公开信息”，其确切范围刑法并未规定。此次《司法解释》对该问题做了明确，后文还会提及，在此不再赘述。

行为方式而言，内幕交易包括三种类型：在内幕信息的价格敏感期内买卖相关证券，或者建议他人买卖相关证券，或者泄漏该信息。即“买卖、建议买卖和泄漏”。而利用未公开信息交易包括两种类型：从事与未公开信息相关的证券、交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动。即“买卖、建议买卖”。泄漏未公开信息不能比照泄漏内幕信息罪进行处罚。

行为主体而言，《证券法》规定内幕交易主体包含两类：非法获取内幕信息的人和知情人。关注点在行为人是否获取了内幕信息，而不在其工作单位等其他要素。而利用未公开信息交易的主体，《刑法》规定必须是“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构从业人员以及有关监管部门或行业协会的工作人员”。因此，私募机构及其从业人员是否构成“老鼠仓”犯罪的关键点在于私募机构是否属于这里所规定的金融机构。该问题目前有争议，主要原因是立法对金融机构的定义存在分歧。具体来说，中国人民银行出台的《金融机构编码规范》对证券投资基金管理公司定义为“经中国证券监督管理委员会批准，在中华人民共和国境内设立、从事证券投资基金管理业务的企业法人”。按照该规定，私募机构不属于金融机构。而在2017年国家税务总局等六部门联合发布的《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》、2018年中国人民银行发布的《关于进一步明确规范金融机构资产管理业务指导意见有关事项的通知》等文件中，又将私募投资基金、私募基金管理公司、从事私募基金管理业务的合伙企业等纳入金融机构的范畴[7]。

我们认为，从行为主体角度，认定私募机构属于《刑法》第180条第4款规定的金融机构，没有实质性障碍。原因在于，第一，随着金融业务领域的创新，以金融业务的性质和功能对机构的属性进行区分成为趋势。不应以单独规范性文件未予规定、不持有金融许可证等作为否定其“金融机构”的理由[8]。第二，就“老鼠仓”犯罪而言，刑法所要保护的是投资者的信义利益。私募机构从业人员通过老鼠仓行为牟利，侵害合格投资者利益，亦严重破坏市场秩序。通过扩大解释，将私募机构纳入金融机构范围，符合刑法立法目的。

值得注意的是，利用未公开信息交易罪自2009年刑法修正案(七)入刑以来，直到此次《利用未公开信息交易司法解释》发布，中间未有专门指导“老鼠仓”案件侦查的单行性文件出台，但打击“老鼠仓”违反犯罪行为却处于不断从严的趋势。其间，监管部门或先形成实践操作规则，后将实践做法上升为规范性文件，或在检察机关抗诉后，由最高院发布指导性案例，释明刑法条文模糊之处，以切合监管工作的需要。可以预见的是，未来对私募基金“老鼠仓”的查处及移送司法机关的标准会更加清晰。此次《利用未公开信息交易司法解释》的出台即为该趋势之体现。